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筆者于2018年3月在商標(biāo)局舉辦的同一天申請(qǐng)抽獎(jiǎng)活動(dòng)中認(rèn)識(shí)了一位韓國申請(qǐng)人，該人是沈陽XX公司的法定代表人。從他提供的營業(yè)執(zhí)照可以看出，該公司為外商獨(dú)資自然人企業(yè)。商標(biāo)審查員在審查其材料的過程中對(duì)其抽簽資格持有異議。第一種意見是外國人不能直接參加抽獎(jiǎng)，需要委托商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理抽獎(jiǎng)。第二種意見認(rèn)為，深圳評(píng)估公司的注冊(cè)條件認(rèn)為，外國人在中國設(shè)立公司，并且是公司的法定代表人，才有資格參加抽獎(jiǎng)。

哪個(gè)觀點(diǎn)是正確的？筆者從《商標(biāo)法》中找到了相關(guān)的法律依據(jù)?！渡虡?biāo)法》第十八條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)或者辦理其他商標(biāo)事宜，可以由本人辦理，也可以由依法設(shè)立的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理。外國人或者外國企業(yè)在中國申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)和辦理其他商標(biāo)事宜時(shí)，應(yīng)當(dāng)委托依法設(shè)立的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理。從《商標(biāo)法》可以知道，外國人和外國企業(yè)不能自行辦理商標(biāo)事宜，需要委托商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理。但申請(qǐng)人以公司法定代表人的身份在同一天參加了商標(biāo)申請(qǐng)抽簽。是否符合要求？以下示例說明了這一點(diǎn)。

第一種情況:申請(qǐng)人XX環(huán)球置業(yè)有限公司(英文名XX GLOBAL HOLDINGS，LLC)。營業(yè)執(zhí)照顯示XX環(huán)球置業(yè)有限公司在美國佛羅里達(dá)州注冊(cè)成立，委托書顯示其國籍為美國。

第二種情況:申請(qǐng)人沈陽XX貿(mào)易有限公司(外商獨(dú)資自然人企業(yè))，法定代表人為金XX(韓國人)。營業(yè)執(zhí)照顯示該公司在沈陽市工商行政管理局注冊(cè)成立，委托書顯示其國籍為中國。

從上述公司的營業(yè)執(zhí)照和委托書可以看出，第一個(gè)案例是美國公司，第二個(gè)案例是中國公司。但是，如果公司也是外國人投資的，如何區(qū)分商標(biāo)申請(qǐng)人是外國申請(qǐng)人還是國內(nèi)申請(qǐng)人？

《中華人民共和國公司法》第一百九十一條規(guī)定:本法所稱外國公司，是指依照外國法律在中國境外設(shè)立的公司。因此，XX環(huán)球置業(yè)有限公司是根據(jù)美國法律在美國成立的公司，顯然屬于公司法定義的外國公司?！吨腥A人民共和國松原市、企石鎮(zhèn)外商投資企業(yè)法》第二條規(guī)定:本法所稱外商投資企業(yè)，是指依照中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的，由外國投資者投資的企業(yè)。同時(shí)，第八條規(guī)定，外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的要求的，應(yīng)當(dāng)依法取得中國法人資格。沈陽XX貿(mào)易有限公司是根據(jù)中國相關(guān)法律在中國設(shè)立的外商投資企業(yè)。屬于中國企業(yè)，金XX是中國企業(yè)的法定代表人。

可見，商標(biāo)審查員在商標(biāo)同一天申請(qǐng)抽簽時(shí)，當(dāng)外國人直接前來抽簽時(shí)，不能簡單地根據(jù)申請(qǐng)人的國籍確定其不具備抽簽資格，而需要進(jìn)一步核實(shí)其是否在中國投資企業(yè)，是否作為企業(yè)法定代表人參與抽簽并符合上述要求，才具備抽簽資格。