工商百科
公司設(shè)立制度法律探討
發(fā)布時(shí)間 : 2021-07-27 19:06:03
公司制度是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程的必然產(chǎn)物,作為上層建筑的公司制度設(shè)計(jì)是否科學(xué)合理不僅關(guān)系到投資者的利益,也關(guān)系到作為公司治理機(jī)構(gòu)參與者的利益,同時(shí)影響到利益相關(guān)者如職工及債權(quán)人的利益并且對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。
公司設(shè)立制度是公司制度的組成部分,探討該制度有助于我們在公司實(shí)務(wù)中科學(xué)合理把握公司運(yùn)作機(jī)理,規(guī)避運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn),從而更好地參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng).筆者提供以下意見與大家探討!
一、公司設(shè)立概述
公司設(shè)立是指公司發(fā)起人為促成公司成立并取得法人資格，依照法律規(guī)定的條件和程序所必須完成的一系列法律行為的總和。
公司設(shè)立包括公司發(fā)起、籌建到成立的全過程。公司設(shè)立的內(nèi)容是通過發(fā)起人設(shè)立行為來完成的。在公司設(shè)立制度上，有以下幾種：
1、自由設(shè)立主義，是指公司的設(shè)立由發(fā)起人自由為之，法律不加限制，不必辦理任何手續(xù)，即可取得法律人格
2、特許主義，是指公司的設(shè)立須國家元首發(fā)布命令或議會(huì)通過特別法令形式許可。
3、核準(zhǔn)主義，又稱登記主義，是指設(shè)立公司只要具備法律規(guī)定的條件并提出申請即可獲得政府的承認(rèn)。
在公司設(shè)立方式上以分為發(fā)起設(shè)和募集設(shè)立兩種，發(fā)起設(shè)立是指由發(fā)起人共同出資認(rèn)購公司發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司的一種方式，比較適應(yīng)中小公司。募集設(shè)立是指發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分按法律規(guī)定程序向社會(huì)公眾募集而設(shè)立公司的方式。比較適應(yīng)規(guī)模較大的股份公司。設(shè)立中的“公司”因未具備法人資格，不同于公司成立。
二、公司設(shè)立的法定條件和程序
公司設(shè)立的法定條件是指法律規(guī)定設(shè)立公司必須具備的各項(xiàng)基本條件.在我國設(shè)立公司須具備下列條件。
1、符合公司組織體的要求
比如：我國公司法規(guī)定，設(shè)立公司一般應(yīng)具備：(1)公司類型;(2)公司名稱;(3)公司住所;(4)經(jīng)營范圍等。
2、發(fā)起人或股東符合法定人數(shù)
比如：我國公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東人數(shù)一般在2-50人之間;股份有限公司的發(fā)起人為五人以上等。
3、股東出資符合法定最低即限額
比如：我國公司法規(guī)定有限責(zé)任公司為10-50萬;股份有限公司出資額不得低于1000萬元。
公司設(shè)立程序就是指設(shè)立必須完成一系列具體行為步驟與過程。在我國設(shè)立公司一般要經(jīng)過以下程序：
1、制定發(fā)起協(xié)議，制定公司章程
2、繳納出資并進(jìn)行驗(yàn)資
3、向登記機(jī)關(guān)提交設(shè)立申請及相關(guān)文件
4、核準(zhǔn)登記
除此之外，設(shè)立股份公司以募集方式進(jìn)行的，還必須向政府機(jī)關(guān)提出募資申請，制定招股說明書，與證券機(jī)構(gòu)簽定證券承銷協(xié)議等。
三、公司設(shè)立的法律責(zé)任問題
1、關(guān)于發(fā)起人設(shè)立公司的法律責(zé)任
(1)公司成立時(shí)的發(fā)起人責(zé)任：根據(jù)我國公司法有關(guān)規(guī)定，公司成立時(shí)的發(fā)起人責(zé)任：a.資本填補(bǔ)責(zé)任。指股份有限公司發(fā)行的股份未按期募足，或有限責(zé)任公司的股東未繳足出資額或?qū)嵨锍鲑Y的以及股東低價(jià)高估的差額由公司的發(fā)起人或股東承擔(dān)填補(bǔ)責(zé)任。b.是損害賠償責(zé)任。是指發(fā)起人在實(shí)施設(shè)立公司行為過程中，其行為損害了公司，其他股東和公司債權(quán)人利益而引起的賠償責(zé)任。我國公司法第97條對股份公司發(fā)起人責(zé)任做了簡單規(guī)定：(一)公司不能成立時(shí)，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任;(二)公司不能成立時(shí)，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任;(三)在公司設(shè)立中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任等。c
.違約責(zé)任。公司成立時(shí)一般都有發(fā)起協(xié)議、公司章程等有效法律文件,公司的發(fā)起人或股東不履行協(xié)議、章程的規(guī)定損害了公司及其他相關(guān)股東利益時(shí)產(chǎn)生違約責(zé)任。因?yàn)閰f(xié)議、章程具有合同特征。按我國《合同法》規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有約束力。
(2)公司成立前的發(fā)起人責(zé)任。除了公司不能成立的法律責(zé)任公司法已有規(guī)定外，對于公司能成立之前的發(fā)起人法律責(zé)任卻沒有規(guī)定。那么，成立前的法律責(zé)任怎么確定呢?首先，關(guān)于違約責(zé)任承擔(dān)問題。發(fā)起人以公司的名義與第三人訂立合同產(chǎn)生的責(zé)任，在公司成立前應(yīng)由發(fā)起人履行或承擔(dān)。根據(jù)合同權(quán)利義務(wù)相對性原則，合同對當(dāng)事人有約束力。對第三人不產(chǎn)生法律效力。由于此時(shí)公司尚未成立，故合同當(dāng)事人只能是發(fā)起人而不可能是公司，發(fā)起人也不可能是公司的代理人或代表人，因?yàn)楸淮砣松胁淮嬖?。但?dāng)公司成立后以追認(rèn)的，則應(yīng)認(rèn)為合同對公司有約束力。此可認(rèn)為無權(quán)代理人取得了代理權(quán)的追認(rèn)。否則不發(fā)生法律效力。發(fā)起人為了公司利益與他人訂立合同如發(fā)起人為公司建造大樓等，則第三人即公司可享有權(quán)益但不應(yīng)承擔(dān)合同義務(wù)，因?yàn)楣静皇呛贤?dāng)事人。其次，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任問題：一般情況下應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但有以下例外：公司接受發(fā)起人的財(cái)產(chǎn)或權(quán)益有瑕疵，導(dǎo)致他人受損的，公司可能會(huì)背負(fù)單獨(dú)的或連帶的責(zé)任：比如，公司接受的股東出資中的財(cái)產(chǎn)有產(chǎn)品缺陷造成他人損失，公司可能會(huì)因此承擔(dān)物件責(zé)任或產(chǎn)品責(zé)任。股東作為出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)涉及侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的。公司接受此出資取得該權(quán)利時(shí)，將可能導(dǎo)致公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。等等
2、董事、監(jiān)事、經(jīng)理在設(shè)立公司過程中的責(zé)任。
我國公司法沒有規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理在公司設(shè)立中的責(zé)任。但在我國證券法第63條則規(guī)定：在公司設(shè)立過程中，發(fā)行公司、承銷商的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。但這種責(zé)任通常是針對非發(fā)起人股東或公司債權(quán)人等權(quán)益受到損害而言的。對于公司成立后或成立前董事、監(jiān)事、經(jīng)理的責(zé)任則缺少法律依據(jù)。但對它們的責(zé)任仍可依法加以推斷。關(guān)于其在公司設(shè)立中的責(zé)任。我國公司法規(guī)定，公司章程對董事、監(jiān)事具有約束力?？梢?，董事、監(jiān)事可能承擔(dān)的是違反章程的責(zé)任以及違反代理職責(zé)的責(zé)任。其后果當(dāng)然由行為人承擔(dān)。否則，由發(fā)起人承擔(dān)。關(guān)于其在公司成立后的設(shè)立責(zé)任。在公司成立后，董事、監(jiān)事取得了公司法定范圍的權(quán)利，有了代理或代表公司處理某一事務(wù)的權(quán)利。比如，公司董事長了取得了向股東要求向公司轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)出資的權(quán)利，以保全公司的財(cái)產(chǎn)及建立公司資本信用。同時(shí)，這也是其法定職責(zé)，違反職責(zé)，則導(dǎo)致與未出資股東承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任;簽發(fā)股票或出資證明書的義務(wù)，這是股東的權(quán)利，也是董事長的義務(wù)。違反此義務(wù)造成他人損失，則可能承擔(dān)賠償責(zé)任。
3.關(guān)于中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)立責(zé)任問題
根據(jù)公司法及公司登記條例有關(guān)規(guī)定。公司設(shè)立時(shí)應(yīng)進(jìn)行驗(yàn)資并出具驗(yàn)資報(bào)告。而驗(yàn)資過程中通常還涉及到某些資產(chǎn)的評估。根據(jù)《注冊會(huì)計(jì)師法》及《國有資產(chǎn)評估辦法》提供驗(yàn)資報(bào)告及資產(chǎn)評估報(bào)告的通常是會(huì)計(jì)師事務(wù)所及資產(chǎn)評估事務(wù)所。
會(huì)計(jì)師事務(wù)所在驗(yàn)資中的民事責(zé)任。我國《注冊會(huì)計(jì)師法》第42條規(guī)定：會(huì)計(jì)師事務(wù)所違反本法規(guī)定給委托人、其它利害關(guān)系人造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。在我國的公司設(shè)立過程中提交驗(yàn)資報(bào)告是設(shè)立公司的必備文件。發(fā)起人通過與會(huì)計(jì)師訂立委托合同以取得驗(yàn)資報(bào)告，并向登記機(jī)關(guān)提交其它文件，從而使公司得以成立。驗(yàn)資報(bào)告能否反映發(fā)起人出資的真實(shí)性，成為其衡量其質(zhì)量的重要因素，也是其是否會(huì)承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)
會(huì)計(jì)事務(wù)所的刑事責(zé)任。根據(jù)公司法219條規(guī)定承擔(dān)資產(chǎn)評估驗(yàn)資或驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)提供虛假證明文件的，沒收違法所得，處于違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并可由有關(guān)主管部門依法責(zé)令該機(jī)構(gòu)停止，吊銷直接責(zé)任人員的資格證書。構(gòu)成犯罪的，依法承擔(dān)刑事責(zé)任等
4、登記機(jī)關(guān)及其工作人員的設(shè)立責(zé)任問題
公司設(shè)立過程中的審批、募集股份的審批、設(shè)立登記行為是公司設(shè)立過程中的政府行為。我國公司法對不符合法定條件的設(shè)立申請以批準(zhǔn)，對不符合法定條件的登記申請以登記規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任以及刑事責(zé)任。公司法220條規(guī)定、221條、222、223、分別規(guī)定了公司設(shè)立審批及登記機(jī)關(guān)的行政責(zé)任及刑事責(zé)任問題。但對因政府機(jī)構(gòu)違法審批，登記而給第三人造成損害的民事責(zé)任卻無具體規(guī)定。這不能不說是立法上的一大缺陷。盡管如此，當(dāng)發(fā)起人以外的股東以及公司的債權(quán)人在公司的發(fā)起人利用有設(shè)立瑕疵的公司侵害債權(quán)人利益時(shí)，若通過正當(dāng)途徑求償不能，也可以考慮向公司設(shè)立審批登記機(jī)關(guān)主張民事的或行政的賠償。因?yàn)槲覈穹ㄍ▌t120條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)及工作人員在執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)中，侵害公民、法人的合法權(quán)益造成他人損害的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。國家賠償法第2條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)及國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人或其它組織合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。
四、公司設(shè)立的效力
公司設(shè)立的效力即公司設(shè)立行為的法律后果。其后果有三：(一)、公司取得法律人格;(二)、公司設(shè)立失敗;(三)、公司設(shè)立無效或撤銷
1、公司設(shè)立完成的效力
亦即公司自此取得法律人格。開始具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。公司成立后，即享有名稱權(quán)，發(fā)起人為公司設(shè)定的利益可由公司享有如接受出資及資產(chǎn)等
2、公司設(shè)立失敗的效力
是指公司未能完成設(shè)立行為的情形
公司設(shè)立失敗則意味著發(fā)起人為公司設(shè)定的利益仍由發(fā)起人享有。同時(shí)依據(jù)法律規(guī)定，發(fā)起人在(一)公司不能成立時(shí)，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任;(二)公司不能成立時(shí)，對認(rèn)股人已繳納的股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。
3、公司設(shè)立無效與撤銷
在國外，大致有兩種不同立法模式：一是雙重模式，如法國、日本同時(shí)規(guī)定了公司設(shè)立無效與撤銷;二是單一模式，如德國只規(guī)定公司設(shè)立的無效而未規(guī)定撤銷?；蚴侵灰?guī)定撤銷而未規(guī)定無效，如我國公司法206條規(guī)定：“辦理登記時(shí)虛報(bào)注冊資本提交虛假證明文件或采其它欺詐手段隱瞞重要事實(shí)時(shí)取得公司登記的，責(zé)令改正，…情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記……”
關(guān)于公司設(shè)立撤銷的原因
根據(jù)我國公司法及民法通則等規(guī)定，撤銷的原因可為以下幾個(gè)因素：
(一)、虛報(bào)注冊資本。提交虛假的證明文件或采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的;
(二)、發(fā)起人或股東對公司設(shè)立行為有重大誤解或顯失公平的作法
關(guān)于公司設(shè)立無效的原因
根據(jù)民法通則等規(guī)定，民事行有效要件有(一)主體合法;(二)意思表示真實(shí);(三)行為不違反法律或社會(huì)公共利益。否則可能無效。
對公司設(shè)立可以有以下原因?qū)е聼o效：(一)發(fā)起人不合公司法要求;(二)設(shè)立行為違反法律法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定;(三)設(shè)立行為是在欺詐、協(xié)迫的環(huán)境下所為，而發(fā)起人請求的。
4、設(shè)立無效及撤銷的法律后果
無效導(dǎo)致法人資格被注銷。法人從事活動(dòng)產(chǎn)生的責(zé)任則將由發(fā)起人承擔(dān)。發(fā)起人間的責(zé)任由過錯(cuò)原則來確定
撤銷導(dǎo)致法人資格被注銷。法人在存續(xù)間的民事行為有效。但其注銷后的民事責(zé)任則由發(fā)起人連帶承擔(dān)。發(fā)起人間的責(zé)任由過錯(cuò)方承擔(dān)，即無過錯(cuò)方可向有過錯(cuò)方追償。
五、公司設(shè)立制度需要探討的若干問題
1、設(shè)立條件方面
(一)一人公司是否可以存在，即獨(dú)資公司是否允許存在;
(二)發(fā)起人數(shù)量限制是否必要?比如有限責(zé)任公司是否限制太嚴(yán)?
(三)公司前置審批是否必要?許可對象如何確定?最低限額是否必要?標(biāo)準(zhǔn)如何確定才科學(xué)?
2、公司設(shè)立程序問題
(一)名稱核準(zhǔn)的法律意義何在?發(fā)起人對名稱享有哪些權(quán)利?
(二)申請公司設(shè)立時(shí)是否需要繳納出資?向誰繳納?有無必要提交驗(yàn)資報(bào)告?
(三)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)是否應(yīng)與法人資格二合為一?營業(yè)執(zhí)照究競是法人成立的標(biāo)志還是法人取得權(quán)利能力的標(biāo)志?
(四)核準(zhǔn)登記是采用形式審查還是實(shí)質(zhì)審查?登記機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任?六、完善我國公司設(shè)立制度的立法設(shè)想
1、允許一人公司存在，但規(guī)定嚴(yán)格的形式獨(dú)立及信息披露制度;財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)、資產(chǎn)上要規(guī)定必要的限制。
2、放寬有限公司對發(fā)起人或股東人數(shù)的限制，促進(jìn)員工持股公司的發(fā)展、勞動(dòng)力與資本的聯(lián)合。
3、取消轉(zhuǎn)投資的限制或加強(qiáng)對轉(zhuǎn)投資的限制審查。
4、簡化設(shè)立程序，設(shè)立中不再進(jìn)行前置審批，不再要求設(shè)立前繳納出資及提交驗(yàn)資報(bào)告
5、法人資格及營業(yè)資格分別登記
6、增加對公司設(shè)立效力的規(guī)定
7、規(guī)定對發(fā)起人設(shè)立中的法律責(zé)任，防止濫用公司法律人格
8、規(guī)定對中介機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任，保證公司資本信用
9、規(guī)定登記機(jī)關(guān)對公司設(shè)立的審查責(zé)任，防止欺詐性公司的濫設(shè)。(未經(jīng)作者許可不得轉(zhuǎn)載)歡迎交.
推薦知識(shí)庫
工商注冊號(hào)如何判斷企業(yè)性質(zhì)?
網(wǎng)上開店是否需要辦理營業(yè)執(zhí)照?
北京銀行如何辦理工商注冊登記
外資公司注冊的流程及所需材料
中外合資企業(yè)注冊登記所需材料
上一篇：公司設(shè)立的法定條件 下一篇：公司設(shè)立的登記程序和工作時(shí)限