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淺析發(fā)明專利新穎性——兼論發(fā)明專利新穎性、利益平衡原則與專利制度目的之間的關系

「摘要」本文通過對發(fā)明專利新穎性判斷這一制度的設計進行分析，揭示出利益平衡原則在制度設計中的重要性。同時進一步指出僅僅從利益平衡原則并不能完全理解新穎性制度的設計，只有從專利制度的立法目的出發(fā)，才有可能更好的理解專利法。 「關鍵詞」新穎性判斷、利益平

「摘要」本文通過對發(fā)明專利新穎性判斷這一制度的設計進行分析，揭示出利益平衡原則在制度設計中的重要性。同時進一步指出僅僅從利益平衡原則并不能完全理解新穎性制度的設計，只有從專利制度的立法目的出發(fā)，才有可能更好的理解專利法。

　　「關鍵詞」新穎性判斷、利益平衡原則、專利制度目的

　　一、新穎性判斷的重要性

　　正如德國法學家耶林所說“法學是權利義務之學”。在權利本位的時代，權利是法學的基石性范疇①，一部具體的法律制度，就是圍繞著權利的獲得，內容，保護方法，救濟手段等等方面來展開的。在專利法中，專利權就是這樣的一個核心權利。談到權利，出于一種思維的習慣，我們往往會很自然的首先想到，權利是怎么獲得的。因為只有獲得了權利，才談得上權利的保護和救濟等等方面。如果從權利的獲得著手去學習和研究，也許會是個好的開端。

　　怎么樣才能獲得專利權，或者說專利權的授予條件是什么，在我國的專利法(2000年)中有整整的一章，也就是第二章加以規(guī)定。此外，在其他章節(jié)也有涉及，如專利法第2條對發(fā)明創(chuàng)造的定義，第5條規(guī)定不能授予專利權的發(fā)明創(chuàng)造，第9條先申請原則的規(guī)定。在所有這些條件中，新穎性、創(chuàng)造性、實用性“三性”的滿足無疑又是最重要的。而新穎性在專利審查程序和專利無效宣告案件中經常遇到的問題，因此，我想嘗試著從發(fā)明專利新穎性制度入手，加以分析，嘗試著去理解知識產權制度背后的一些東西。

　　確定了研究分析的對象，之后就應該是選擇分析的視角和方法了。美國法學家霍姆斯的一句話啟發(fā)了我，他在其《普通法》一書中有一個經典的論斷：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗?！保瑢Υ?，每個人有不同的理解。我認為，他并不是否定邏輯在法律制度的設計和建構中的作用，而是提醒大家在強調邏輯的重要性的時候，不要忽視社會生活的實際需要對法律制度的影響。正是人類社會生活中的利益平衡的需要導致了法律的產生并推動了法律制度的不斷完善?；谶@樣的理解。下面我將主要從利益平衡的角度來分析發(fā)明專利新穎性制度。

　　二、發(fā)明專利新穎性判斷的分析

　　我國專利法第二十二條規(guī)定：“授予專利權的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內外出版物上公開發(fā)表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中?！?/p>

　　以此為依據(jù)，以下就是對新穎性判斷中的一些分析：

　　1，為什么規(guī)定新穎性作為發(fā)明被授予專利權的基本條件?而不是規(guī)定獨立完成某一項技術方案為授予專利的基本條件?

　　按照專利制度的傳統(tǒng)理論“契約論”的觀點，專利是國家和發(fā)明人之間簽定的一項特殊契約。根據(jù)這種契約，發(fā)明人公開他的發(fā)明內容，國家則對發(fā)明人授予其一定期限內獨占利用他的發(fā)明的權利。因此，專利制度是兩方面利益的平衡，一方面的利益是通過對發(fā)明給予專利保護來促進技術創(chuàng)新和技術改進，另一方面的利益是防止因獨占權而對市場競爭造成不合理的妨礙。可見，國家授予發(fā)明人專利權的目的，就是為了換取發(fā)明人將其發(fā)明公布于眾。只有發(fā)明本身是新的，它的公布才能向公知技術領域增加新的內容，并由此對技術和經濟的發(fā)展起促進作用。相反，已經公開的技術由于不具備新穎性，則不授予具有排它性的專利權，否則會妨礙公眾對公知技術的自由使用，從而對公眾利益造成損害。因此，即使個人完全是通過自己的辛苦努力完成了一項技術方案的設計，也會因為不符合新穎性的條件而不能獲得排他性的專利權。此外，規(guī)定授予專利權的發(fā)明必須具有新穎性還能避免發(fā)明人在申請專利之前就公開實施其發(fā)明，并通過這種實施達到延長其獨占實施期間的目的。由此可見，這一規(guī)定的目的不在于對個人勞動給予回報，達到個人利益與社會利益的平衡，利益平衡只是手段，其目的是在于促進技術進步、經濟進步和整個社會的發(fā)展。

　　2，新穎性判斷的時間點：為什么是申請日而不是發(fā)明完成日?

　　國際上采用的新穎性時間標準基本上有兩種。②一種是以發(fā)明創(chuàng)造的完成日期作為判斷新穎性的時間標準。目前采納這一標準的國家只有美國和菲律賓。絕大多數(shù)國家采用另外一種標準，也就是以提出專利申請的申請日作為判斷新穎性的時間標準。

　　發(fā)明日標準(對應于先發(fā)明制)采用發(fā)明完成日期作為劃定現(xiàn)有技術的時間界線。這種標準對發(fā)明人要公平一些，因為在發(fā)明人完成發(fā)明之后才公開的信息不可能被發(fā)明人借鑒用來完成其發(fā)明，因此這些信息不應被認為是判斷其發(fā)明新穎性的現(xiàn)有技術。但是采用發(fā)明日作為新穎性時間標準的另一個弊端是不利于發(fā)明人早日公開其發(fā)明。發(fā)明人在完成發(fā)明之后，只要保存好了相關的證據(jù)，為了防止他人在自己發(fā)明的基礎上進行改進，就很可能不急于申請專利，而是等到自己認為適當?shù)臅r機才會去申請專利(經濟人的假設)。這顯然不利于新技術的傳播，有悖于專利制度的目的，因為設立專利制度的一個目的是促使發(fā)明人早日將其技術公布于世，從而對其它人進行進一步研究提供基礎，并且避免其它人在同一技術上的重復研究，從而節(jié)約了整個社會的資源。鑒于采用發(fā)明日標準產生的上述問題，盡管這種標準道理上對發(fā)明人要公平，仍然不能為大多數(shù)國家所采納。

　　申請日標準(對應于先申請制)采用申請人向專利主管機關遞交申請之日作為劃定現(xiàn)有技術的時間界線。凡在申請日之前向公眾公開的信息都屬于現(xiàn)有技術，在申請日當天或者之后公開的信息則不屬于現(xiàn)有技術。這種標準的最大優(yōu)點是激勵發(fā)明人在完成發(fā)明之后及早申請專利，有利于發(fā)明創(chuàng)造的盡早公開，能夠促進科學技術的傳播，為他人對該項發(fā)明技術的改進提供便利，且能避免重復研究，浪費資源。但是，這一標準也有不足之處，一是從道理上對發(fā)明人有欠公平之處，即在發(fā)明完成之日到申請日之間公開的技術信息也可當作現(xiàn)有技術來破壞發(fā)明的新穎性;有時，雖然自己已經研究開發(fā)出同樣的發(fā)明創(chuàng)造，但由于專利被其他人提前申請，使用自己的研究成果甚至可能會被視為侵權。針對這一情況，在實行先申請制的國家，設計了另外一些制度來減少先申請制所帶來的弊端，例如我國92年專利法第62條和2000年的專利法第63條都規(guī)定了先使用權，即在專利申請日前就已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權。這一規(guī)定使先發(fā)明人能夠在一定范圍繼續(xù)實施其發(fā)明創(chuàng)造，不受他人獲得的專利獨占權的限制。這就在一定程度上減輕了采取先申請制度的不足之處，避免造成資源的浪費，使發(fā)明人與社會公共利益之間處于更合理的平衡。

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